T.C. BURSA BAM 9. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2023/498 - 2023/625 T.C. BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2023/498 KARAR NO : 2023/625 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I BAŞKAN : [BAŞKAN] (37533) ÜYE : [ÜYE] (33871) ÜYE : [ÜYE] (165629)* KATİP : [KÂTİP] (270173) İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : YALOVA İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 04/01/2023 NUMARASI : 2021/488 E. - 2023/5 K. DAVACI : [DAVACI]-[TC NO] VEKİLLERİ : Av. HAŞİM ELMAS Av. FERHAT SATAN DAVALI : [DAVALI İŞVEREN] VEKİLİ : Av. [VEKİL] DAVANIN KONUSU : İşe İade KARAR TARİHİ :06/03/2023 KARAR YAZIM TARİHİ :20/03/2023 Yalova İş Mahkemesi'nin yukarıda esas ve karar numarası yazılı kararına ilişkin olarak davalı tarafından istinaf yoluna başvurulduğundan dosya incelendi. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARAR ÖZETİ: Mahkemece, işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava şartı olan 1 aylık hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının davalı aleyhine işe iade davası ikame edemeyeceğini, davalı şirket bünyesinde istihdam edilecek motorlu servis elemanı birimi kalmadığını, davacının çalıştığı departmanın kapatıldığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. İSTİNAF NEDENLERİNİN İNCELENMESİ VE GEREKÇE: HMK'nın 342. maddesinde yer alan "istinaf başvuru dilekçesinde başvuru sebepleri ve gerekçesinin bildirilmesi", 355. maddesinde yer alan "incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı ancak, bölge adliye mahkemesinin kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözeteceği" ve 357. maddesinde yer alan "bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların dinlenemeyeceği, yeni delillere dayanılamayacağı" ve "ilk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği hâlde incelenmeden reddedilen veya mücbir bir sebeple gösterilmesine olanak bulunmayan delillerin bölge adliye mahkemesince incelenebileceği" hükümleri doğrultusunda istinaf başvuru dilekçesinde herhangi bir gerekçe içermeyen soyut ve yasanın amacına uygun olmayan sebepler nazara alınmaksızın gerekçeli olarak ileri sürülen istinaf sebepleri ile kamu düzenine ilişkin hususlar inceleme konusu yapılmıştır. 1-4857 sayılı İş Kanunun Fesih bildirimine itiraz ve usulü başlıklı 20 maddesinde; '' İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.'' denilmiştir. Somut olayda, davacının iş akdinin 10/08/2021 tarihinde feshedildiği, 11/08/2021 tarihinde arabulucuya müracaat ettiği, 03/09/2021 tarihinde arabuluculuk sürecinin anlaşmazlıkla sonuçlandığı, 17/09/2021 tarihinde davanın açıldığı, bu hali ile yasal süresinde davanın açılmış olduğu anlaşılmakla davalı istinafına itibar olunmamıştır. 2-4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren, amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Yargıtay 22.HD.'nin 25/10/2017 tarih ve 2017/41876 E. , 2017/22904 K. Sayılı emsal kararında özetle; ''Alınan işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığı, fesih tarihinde işçiye başka bir görevlendirmenin yapılabilir olup olmadığı ve aynı tarihte işçinin görevlendirilebileceği boş kadronun bulunup bulunmadığı ya da basit eğitim verilerek işçinin istihdamının mümkün olup olmadığı, seçim kriteri olarak kabul edilen performans konusunda da işverenin kendi belirlediği kritere uygun davranıp davranmadığı tespit edilmeden hüküm verilemez.'' denilmektedir. Somut olayda , davalı şirketin sadece Yalova'da değil tüm Türkiye çapında çok sayıda şubesi olduğu uyuşmazlık dışıdır. Davalı savunmalarında bazı şubelerde moto-kurye işinin sona erdiğini, bu işi başka bir şirkete devrettiklerini belirtmiştir. Davalı tarafça , davacının aynı görevini sürdürebileceği başka şubelerinde çalışmasına yönelik davacıya teklif sunulmadığı gibi eğitim verilerek başka pozisyonlarda istihdam edilip edilemeyeceğine dair değerlendirme yapılmadığı bilahare feshin son çare olması ilkesine uygun hareket edilmediği görülmekle bu doğrultudaki mahkeme kararında isabetsizlik bulunmamaktadır. Sonuç olarak; dosya kapsamına, mevcut delil durumuna ve yukarıda belirtilen ölçütlere göre yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, Alınması gerekli istinaf karar harcı 179,90 TL olduğundan, davalı tarafından yatırılan 190,00 TL harcın mahsubu ile artan 10,01 TL istinaf karar harcının talebi halinde davalıya iadesine, Davalının yaptığı istinaf yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına, HMK 333. maddesi uyarınca artan gider avanslarının yatırana iadesine, Kararın tebliği ile harç ve gider avansı iadesine ilişkin işlemlerin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 7036 sayılı Kanun'un 8/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 06/03/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Başkan 37533 e-imza Üye 33871 e-imza Üye 165629 e-imza Katip 270173 e-imza