T.C. BURSA BAM 12. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/2209 - 2021/208 T.C. BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 12. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2021/2209 KARAR NO : 2021/208 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R BAŞKAN : [BAŞKAN] (35313) ÜYE : [ÜYE] (42260) ÜYE : [ÜYE] (165892) KATİP : [KÂTİP] (167689) İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : YALOVA İŞ MAHKEMESİ NUMARASI : 2020/232 Esas - 2021/230 Karar DAVACI : [DAVACI] -[TC NO] [ADRES ÇIKARILDI] VEKİLİ : Av. FERHAT SATAN [UETS] UETS [ADRES ÇIKARILDI] VEKİLİ : Av. [VEKİL] [UETS] UETS DAVA : Tespit (İşe İade İstemli) DAVA TARİHİ : 27/06/2020 İSTİNAF KARAR TARİHİ : 13/10/2021 GEREKÇELİ KARARIN YAZIM TARİHİ : 14/10/2021 Davacı iddiası; Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket bünyesinde teknik personel olarak çalışmakta iken 04/03/2020 tarihinde haksız olarak işten çıkartıldığını, müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı savunması; Davalı vekili, dava dilekçesinin usulsüz tebliğ edildiğini, savunma haklarının ihlal edildiğini, iş akdinin işletmesel sebeplerle geçerli nedenle sona erdirildiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; Davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir. Davalı istinaf sebepleri; Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, şirkete yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılmasının zorunlu olduğunu, davacının iş sözleşmesinin işletmesel sebeplerle geçerli nedenle feshedildiğini, davanın süresinde açılmadığını, davacının iş sözleşmesinin feshin son çare ilkesine uygun olarak feshedildiğini, tanıklarının dinlenmeden karar verildiğini, hesaplamalarda davacının ücretinin hatalı belirlendiğini, davacı tarafça dava dilekçesinde yan hak alacağına ilişkin herhangi bir talepte bulunulmadığı halde husumetli tanık Özcan Şengülen'in beyanları doğrultusunda yan alacak eklemesi yapılmasının hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İstinaf taleplerinin değerlendirilmesi ve gerekçe: 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf sebepleriyle bağlı olarak yapılan inceleme sonunda; Dava; iş güvencesi hükümleri çerçevesinde 4857 sayılı yasanın 18, 19, 20, 21 maddelerinde düzenlemesi yapılan işe iade davasıdır. Davalı işverenin, 04/03/2020 tarihli fesih bildirimi ile, proje sözleşmesinin sona erdiği, işçinin görev yaptığı pozisyonun kapandığı, il sınırları içerisinde açık bir pozisyon bulunmadığından 4857 SK 17 ve 18.maddesi uyarınca iş akdini feshettiği anlaşılmaktadır. İşten ayrılış bildirgesinde, davacının işten ayrılış nedeni kod - 04 (Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi) olarak belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir. İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır. İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arz eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir. İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. Somut olayda, davacının hangi gerekçe ile istihdamına gerek kalmadığına yönelik dosya kapsamında açıklayıcı veri bulunmamaktadır. Türkiye çapında bir çok işyeri olan işverenin davacıya başka bir yer ve görevde çalışma teklifi yapıldığı somut olarak ispatlanamamıştır. Hatta eğitim verilerek başka görevler teklif edilmesi gerekliliği, feshin son çare olması ilkesinin doğal sonuçlarındandır. Unutulmamalıdır ki fesih son çaredir. Davalı tarafça feshin son çare olması yerine doğrudan fesih yoluna gidilmesi, fesih işleminin geçerli nedenlere dayanmadığını ortaya koymaktadır. Davalı yanın feshe yönelik istinaf başvurusu yerinde değildir. Davalı taraf dava dilekçesinin usulsüz tebliğ edildiğini ileri sürmüştür. Yerel mahkemece, şirketin Uyap sistemi üzerinde elektronik adresinin bulunmadığından dava dilekçesi, davalı şirkete Uyap sisteminde kayıtlı mernis adresine tebliğ edilmiştir. Söz konusu adres fesih bildiriminde de şirketin adresi olarak gösterilmiştir. Elektronik yolla tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması halinde 7202 sayılı Kanunun 7a.maddesinde diğer usullerle tebligat yapılabileceği düzenlenmiştir. Belirtilen yasal düzenleme karşısında dava dilekçesinin davalı şirketin mernis adresine (fesih bildiriminde yazılı adrese) yapılan tebligat geçerlidir. Davalı vekili boşta geçen süre ücreti ile iş güvencesi hesaplamasının hatalı olduğunu istinaf etmiştir. 4857 sayılı Kan. 21. maddesi hükmü gereğince iş güvenliği tazminatı ve boşta geçen süre ücreti işçinin dava tarihindeki ücreti ve sosyal hakları dikkate alınarak hesaplanmalıdır. iş güvencesi tazminatı hesaplanırken, yan ödemeler (yemek , servis, yakacak gibi) ve primler katılmaksızın, işçinin brüt çıplak ücretinin esas alınması gerekmektedir. Boşta geçen süre ücretinde ise en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz. Dosyada mevcut bordrolar incelendiğinde davacının brüt günlük yevmiyesinin 110,00-TL olduğu, tanık beyanına göre aylık yemek yardımından (yemek kartı) yararlandığı, dava tarihindeki rayiçlere göre yemek yardımının aylık (10,00-TL*26gün=) 260,00-TL olduğu tespit edilmiştir. Davacının ücret bordroları gözetilerek aylık brüt ücretinin 3.300,00-TL, günlük giydirilmiş brüt ücretinin ise 3.560,00-TL olduğu anlaşılmış olup; kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak iş güvencesi tazminatının taktiren 4 aylık brüt ücreti tutarında tespiti ile hesaplamalarda belirtilen ücret ve diğer ödemelere göre 4 aya kadar boşta geçen süre ve diğer haklarının tespiti gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının HMK'nun 353/1-b-2.bendi uyarınca kaldırılarak aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; Yalova İş Mahkemesi'nin 2020/232 Esas ve 2021/230 karar sayılı ilamının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 2-Davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının İŞE İADESİNE, 3-Davacının yasal süresi içinde, başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti olan 13.200,00-TL-TL tutarında BELİRLENMESİNE, 4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içerisinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları olan brüt 14.240,00-TL’nin davalıdan tahsilinin gerektiğinin TESPİTİNE, davacının işe başlatılması halinde peşin ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna, 5-Alınması gereken 59,30 TL harçtan peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 6-Davacı tarafça yapılan 54,40-TL başvurma harcı, 54,40-TL peşin harcının toplamı olan 108,80-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafça yargılama aşamasında sarf edilen ve Uyap sistemi üzerinden tespit edilen toplam 952,00-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı tarafından yargılama aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 9-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince 4.080,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 10-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca 680,00-TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 11-İstinaf nedeniyle davalı taraftan peşin alınan 59,30 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde adı geçene iadesine, istinaf başvuru harcının hazineye irat kaydına, 12-İstinaf nedeniyle davalı taraftan alınan 162,10-TL istinaf başvuru harcının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, 13-Harç tahsil ve kararın tebliği işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere, OY BİRLİĞİ ile karar verildi. 13/10/2021 [BAŞKAN] Başkan 35313 ¸e-imzalıdır [ÜYE] Üye 42260 ¸e-imzalıdır [ÜYE] Üye 165892 ¸e-imzalıdır [KÂTİP] Katip 167689 ¸e-imzalıdır